陈明涛 北京外国语大学法学院副教授
2023年3月24日，市场监管总局公布了《互联网广告管理办法》（以下简称“办法”），该办法是在现行《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）的基础上进行了修订。修订后的办法既结合了近年来互联网广告模式的不断发展变化，回应了互联网的广告中的热点问题，也对部分原有的规定进行细化，使得互联网广告的广告参与者、执法者有了更为明确的操作依据。具体来看，本次办法值得关注的变化点是：
一、明确非互联网广告范畴
办法的第二条规定了互联网广告的定义，与现行的暂行办法相比，第二条第一款删除了具体的互联网广告形态，增加了“在中华人民共和国境内”，这既是保持了与上位法的一致，也将更加适应互联网广告不断变化发展的特性。
与第一款相比，笔者认为第二款更为值得关注，因为这一款非常明确的区分了广告以及非广告的界限。办法第二条第二款规定“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”结合与第一款上下文的理解，我们可知，凡是“应当展示、标示、告知的信息”属于非广告信息，不受广告法以及办法的规制。虽然这一款是脱胎于暂行办法，在暂行办法中有迹可循，但是此次的修订的行文，使得互联网广告的界限更加明确清晰，这将有利于广告参与者以及执法者的实践。互联网广告形式多样，广告内容与商业信息糅杂，那么区分的明确标准就是第二款的规定。比如，在售卖食品的详情页中既可能存在广告也可能存在消费者购买商品或者服务所应当知道的信息，那么众多信息中区分广告与非广告的标准即在于该信息是否属于《食品安全法》中要求应当向消费者展示的信息。又比如，以药品为例，根据《药品管理法》第四十九条的规定，“药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。”并对说明书内容进行了规定，根据此条规定，标签以及产品说明书的规定内容属于“应当展示、标示、告知”的信息，结合互联网广告管理办法第二条第二款的规定的逻辑，说明书一致的内容不应纳入广告范畴。
二、处方药广告规定更符合现有广告法规定
办法第六条在征求意见稿“禁止利用互联网发布处方药广告”的基础上，增加了“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，为处方药广告依法发布保留了一定空间。一来，办法的上位法《广告法》并未禁止发布处方药广告，仅是要求发布的媒介是国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的。因此，此次的修订更符合上位法的规定。二来，刊物数字化、互联网化是大势所趋，医学、药学刊物亦是如此，因此，完全排除利用互联网发布处方药广告，对于处方药药品信息的传播将显得过于严苛。
三、细化变相发布广告形式
办法分别在第八条、第九条第二款规定了变相发布互联网广告的形式。第八条是针对医疗以及“三品一械“行业的规定，其中第一款是对于广告法的继承，第二款是对于变相发布医疗以及”三品一械“广告形式的具象化，即同一页面或者同时出现商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容即会被认定为广告。近年来，虽然各互联网平台均对利用介绍健康养生知识变相发布医疗、三品一械广告进行了治理，并发布了相应的平台规则，但并非所有平台均有相应规则，且即便存在也可能有标准不一的情况，因此，对于严肃的健康科普知识以及关乎大众健康的行业做出明确的规定是十分必要的。
第九条第二款规定，“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。这一条主要解决的是实践中难以分辨的“软广”问题。笔者认为，无论是种草、还是消费测评，本质上是一种“博主”基于消费者的信赖、为消费者提供产品或者服务的购买决策的信息传播。作为消费者，我们当然欢迎有更多的渠道保障知情权，但我们同样厌恶博主“割韭菜”、“恰烂饭”影响知情权，此次，办法中对于这类灰色地带进行进一步明确，切实保护了消费者的权益。
四、直播营销可能构成商业广告，但仍有待进一步明确
办法第十九条是针对直播营销形式是否构成商业广告的回应，该规定与《网络直播营销管理办法（试行）》的规定保持一致，同时进一步细化了直播营销参与主体的角色，但比较惋惜的是，办法依然并未明确规定何种直播营销行为属于广告。同时，笔者注意到，在办法征求意见稿中，曾经规定“不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告”，但在最新发布的办法中，该规定已经删除。删除该条款虽然给予了三品一械广告一定的发展空间，但是在实践层面却可能难以操作。比如，目前的广告审查表的广告形式仅有文字、图片、视频，并未包含直播类型，那么通过直播间发布三品一械广告应该取得何种类型的广告审查表？又比如，一般直播间的口播内容会超出说明书中的内容，是否可以直接认定为广告？
五、新增互联网信息服务提供者义务
在广告法中并未对互联网信息服务提供者有明确定义，虽然本次正式发布的办法中亦删除了相关的定义，但参照办法征求意见稿中的定义，亦可以看出在监管层面对于该角色的理解。参照该定义，未参与互联网广告设计、制作、代理、发布活动的主体，可能是互联网平台经营者、网络建站服务提供者、广告监测服务提供者等。在新办法中，以上主体需要按照办法第十六条规定保留相关记录三年、对违法广告及时采取必要措施以及配合监管部门调查等相关义务。
除以上问题外，办法还细化了弹窗广告、误导点击广告行为的规范，新增了针对未成年广告类型的限制等规定，删除了程序化广告的相关规定。此次的修订，既完善了暂行办法中已有的规定，也纳入了近年来新兴的互联网广告形态，相信对于未来互联网广告的健康发展起到促进作用。
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